合同定义和罗马法传统--兼论罗马法在中国的运用
《合同法》第2条关于合同之定义,一方面,传承大陆法系之传统,以”协议”为属概念;另一面,有别于传统民法典之规定,出现了”平等”之术语.通过对具体制度之分析,合同法强调”合意主义”(consensualismo).而关于”平等”之解释,众说纷纭,莫衷一是,甚至有学说主张在未来民法典的制定过程中,应删除”平等”一词.通过古典法上两个片段(D. 46，3，80；D，50，16，19)之文本分析，文章认为：罗马法上的“合同”(con trac tus)跟“债”(obliga tio)紧密相关；而“合意” (consensus)的功能，与物之交付(re)、言词(verbis)、文字(litteris)一样，仅仅是债的缔结方式；合意之于合同，并未取得核心之地位。其次，对于古典法中两个“债”之定义(1.3，13. pr；D．44，7，3 pr)以及合同之债的原型opor tere ex sponsione的分析，文章认为：“平等”(ugualienza)是罗马古典法“债”的本质属性；罗马法的债之观念，强调对于债务人之保护。而历史法学派以降，债被定义为债权人的一种“权力”（signoria，Herrshafc）；因之，债之涵义，失去了对于“债务人”之关怀，并造成了关于“权利客体”理论之混乱。文章认为，合同法应保留“平等”之规定，并赋予新的含义，以平衡“合意主义”带来的弊端。
合同法 合同定义 罗马法传统 合意主义
张长绵
华东政法大学
国内会议
北京
中文
160-160
2014-09-01（万方平台首次上网日期，不代表论文的发表时间）