在教义学说与规范主义之间:不确定的法与确定的法,西方法律传统(特别是关于罗马法、大陆法和英美法)法域中的变迁研究举要
20世纪罗马宪制史的学者揭示了政体形式与法的产生方式之间的内在联系。为了将法学的劝说性和理论性转变为规范性，这就需要执法官的治权(imperium)：因此，司法审判的首要目的就是通过自由裁量，主要是以告示的方式，使法学家的意见发生效力。尽管存在希腊认识论形式的影响，法学无疑是“罗马唯一的遗产”。古希腊世界则正相反，不存在法学的构建，法律是所有法律现实的关键，它总是扎根在集体伦理和政治中。法学家及关于其智识的科学的缺乏或者出现，使得希腊法总体上是“规范性的”，而罗马法则更多的是“理论性的”。法律的规范性特征使得法律效力的每一个重要体现与其程序无关，而是旨在确认它就是如此。这最初发生在平民会决议方面。它是平民在与贵族的冲突中的革命性要求的工具，以巩固共和国宪制。西方的现代化重拾了建立在法律国家垄断(国家立法主义)基础之上的“确定的法”的理念。世俗化以及相对于政治权力的自主性成为罗马法学智识成就的支柱，使得它能够继续以“案例决疑”的方式，而不是“全面的”进行运作。这意味着罗马法学家不是被迫去遵照在同样案件的先例中已经被确认的那些规则，或者类推适用相似案件的判决，也很少对案件进行归纳以形成一条法律规范。然而，从帝政开始，政策方向将“人的利益”作为法的终极目的，在其治下为了控制对法的创造，用君主的权威取代法官的权威，用法律规范秩序的确定性替代人的思想的不确定性。这样一种方向——尽管今天称之为“国家利益”——同样也发生在产生了现代国家及其通过立法形成的民法典，最大的不同在于君主的个人权力被转移到基本法。最初，具体解释的缺乏使得对于无法避免的漏洞不能够获得其他解决办法，必须要么相信这一法典的完美(它的“自我完善”)，要么相信立法机关。一个属于幻想，另一个无法实现，这推动了对新的解决方案的寻找，使得出现了作为法律体系的解释者和补充者的国家法官。但是，虽然英国传统基于这一目的依靠司法先例，大陆法系传统使他依赖“法的一般原则”。现今面对这些解决方案中的每一种可能包含的问题——只需要提到全部中的主要部分，即“导致判决的原因”中的决定性标准，以及确定一般原则的标准——除了它被认为具有的优点和缺陷之外，使之在罗马法学中产生差别的是仰赖智识自由的勇气。
罗马法 理论性 规范性 历史变迁
豪尔赫·麦纳布里托·帕斯 陈晓敏
墨西哥国立自治大学 中南财经政法大学法学院
国内会议
北京
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216-222
2014-09-01（万方平台首次上网日期，不代表论文的发表时间）