国家认同之基与合法统治之术?--在全球化时代反思中国法律移植的困境
虽然法律移植在学术史上常常被认为是一种隐喻型表达,但在中国语境中,这个术语已然成为中国法律变迁的主要方式,朝野对此有着非常强烈的共鸣,即使是反对法律移植者,也无法绕开中国当代法律面向的”移植”特征.然而,以移植为特征的当代中国法,却处于极大的困境中,这种困境不仅表现为”中-西”、”古-今”两大范畴的纠结——这种纠结因全球化的展开而愈加严重,而且还因为近代以降法律移植之目标价值的功利特征,使得当代中国法的变迁处于正当性不足之困境,这种正当性不足表现为民众对法律认同之不足以及通过法律的共同体认同不足,法律移植仅仅被视为表现为共同体认同基础的统治合法性重建技术.但是,要走出法律移植的困境并非抛弃法律移植路径,而事实上也已经无法抛弃,重新审视法律移植的路径,走出仅将移植法作为政治合法性技术(手段)的路径,走出功利主义的法律移植观,重构共同体认同的法律基础. 近代以降的中国，在实行法律移植一百年之后，同样面临着全球化与主权国家之间寻找均衡点的问题。法律移植的功能仍然没有脱离重构正当性与共同体认同的范畴，但是似乎已经有了新的迹象，这种新的迹象就是移植文本不再有天然的正当性，而是进入了公共领域进行讨论与酝酿，而这使得法律移植问题有可能跨越“自我”对“他者”的法律认同阶段，而直接进入合法之法的生产阶段;并且作为这种法律酝酿环境的公共领域，并不局限于民族国家内部，更能扩展成为全球公共领域，或者建设全球的公民社会，这才可能使“法治”这一带有普适主义的话语更好的游走于“权利-道德”向度与“政治-伦理”向度之间。
法律移植 政治合法性 功利性 国家认同
马剑银
北京师范大学法学院
国内会议
北京
中文
142-163
2013-06-14（万方平台首次上网日期，不代表论文的发表时间）