论招投标合同的成立
对招投标合同成立的分析，折射了我国招标投标法的根本症结:将招投标作为国家对建设项目管理的手段，而不是一种市场交易手段。这种立法思路存在弊端:招标投标的法定适用范围与实际范围反差巨大，并且强制招标与自愿招标的区隔模糊。本文的目的是，通过揭示招投标缔约程序的特质、结合合同法与招标投标法的解释论与国际惯例，分析招投标合同的成立。招标投标法应将招投标作为市场交易的一种特殊方式，即在买方市场存在时，(经济学意义上的)买方通过卖方的相互竞争，以最低价格取得最优产品与服务的缔约方式。推而广之，缔约方法(谈判缔约与竞争缔约)自由也是契约自由的题中之义。”故，招标投标法应定位为合同订立特别法，是纯粹的私法。核心是扩大招投标的适用范围——无论何种交易，当事人都可以选择招标投标方式缔约;强制招标应纳入公法类特别法(如企业国有资产法)。具体到本文的主题，为免争议，招标投标法第45条可以明定，招投标合同自中标通知书发出之时起成立;第46条则完全可以删除，或明确规定为倡导性条款，以“可以”取代“应当”。
招投标管理 缔约程序 合同成立 法律规制
谢鸿飞
中国社会科学院法学所 北京100720
国内会议
北京
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652-659
2013-11-16（万方平台首次上网日期，不代表论文的发表时间）