再论合同法第121条的存废--以履行辅助人责任论为视角
笔者从多个角度列数了合同法第121条的不当,主张在解释论层面应当弃而不用,在立法论层面应当删除这一规定.最核心的理由是,因第三人原因造成的给付不能实现能否被评价为违约从而要求债务人承担违约责任,只能通过合同内容的确定这一作业来实现,而不能由法律越俎代庖.而合同内容的确定这一作业恰恰是违约责任的一般条款(第107条)的适用前提.也就是说,第121条的使命完全被第107条吸收,并没有独立的价值.本文借助比较法的成果，论证了两点主张。首先，债务人为履行辅助人的不当履行负担合同责任的理论依据是对合同之预见的尊重；其次，债务人为履行辅助人的不当履行负担合同责任的实定法依据是合同责任的一般规定（第107条），债务人对履行辅助人的不当履行负担合同责任，完全可以通过合同责任的一般规定得到正当化。第121条的设置无异于画蛇添足。既然债务人为履行辅助人的不当履行承担合同责任的问题完全被债务不履行（违约）的一般规则（第107条）所涵盖，履行辅助人责任论这样的问题领域是不是也随之丧失了独自的价值，在违约责任中烟消云散了呢？那么，探讨履行辅助人责任论的意义何在呢？对第121条的否定评价，并不意味着履行辅助人责任论也成为多余。这是因为，他人的行为不见得都会被评价为履行辅助人的“履行行为”。他人的行为何时可以评价为履行辅助人的履行行为，依然是一个无法绕过去的问题。对这一评价基准、考量要素的研究，正是履行辅助人责任论的课题。这正是本文开头所言之第三个子问题——构成要件的问题。既然如此，就仍有必要设定履行辅助人责任论这样的问题。
合同法 违约责任 债务人 履行辅助人责任论
解亘
南京大学法学院
国内会议
北京
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715-726
2013-11-16（万方平台首次上网日期，不代表论文的发表时间）