民事诉讼中的自由证明及其适用
在我国目前的司法实践中，虽然依照法律对于普通民事案件应当适用严格证明，但实际上相当多数的的民事案件适用的是简易程序，而如何个“简易”法，由于法律的规定较为原则，法官对此拥有很大的自由裁量权;至于非讼程序和裁定程序的诉讼证明，法律的规定更是几近于无，造成无论是在适用范围还是在自由程度上的“超级自由证明”。自由证明作为大陆法系证据法上的一个重要概念，1926年由德国学者迪恩茨在其论文《刑事诉讼中的三种证明》中首次提出，后逐渐传播开来，目前，该概念不仅表现为一套抽象的理论，而且成为与严格证明相对的诉讼证明的另一种基本思维形式。构建自由证明规则首先需要解决的是其适用的对象。虽然自由证明不必遵循法定的证据调查程序，但这并不意味着各诉讼法律关系主体可以任意行为，而是仍要遵循一些规则。自由证明可以使用法定证据种类以外的证据方法，但这并不意味着法官可以随意选择证明手段，法官仍然不得在诉讼外进行事实探知，也不得利用私知进行裁判，由于利用私知进行裁判与职权探知的界限往往非常微妙，故而赋予当事人陈述意见的权利十分重要。自由证明程序可以不受直接原则和公开原则的限制，法宫可以于庭外调查证据，也可以嘱托其他机关、团体进行调查，调查的时候可以没有当事人在场。还应当注意的是，在辩论主义支配的程序中，自由证明并不意味着当然承认职权调查，虽然二者追求的目标与特点有不少相同之处，但二者仍有根本区别:自由证明仅属证明方式的范畴，与诉讼权限的分配并无必然关联。自由证明与严格证明各有其用武之处，二者相互结合、互为补充，共同构成诉讼证明的整体。诉讼证明发展史告诉我们，自由证明与严格证明的范围并非一成不变，曾经是适用严格证明的情形，可能随着时间的变化开始适用自由证明，反之亦然。另从横向来看，出于各国具体国情的不同，同一历史时期的不同国家或地区，对于严格证明与自由证明的适用对象和证明程序也往往不尽相同。因此，在构建我国民事诉讼的自由证明规则时应当坚持原则性与灵活性相结合，既要清楚地划分二者的界限，同时又不能将这种划分绝对化，而是要留有一定的弹性，以适应丰富繁杂的个案具体情况以及不断发展变化着的社会状况。另外，虽然大陆法系的传统理论认为，实行自由证明并不能减损证明标准，其仍需执行严格证明的高度盖然性证明标准。不过，随着大陆法系民事诉讼当事人性的不断增强，源自英美证据法理论的优越盖然性的证明标准已经得到一定程度的承认。
民事诉讼 自由证明 法律适用 司法实践
周成泓
广东商学院法学院
国内会议
南京
中文
563-566
2012-10-01（万方平台首次上网日期，不代表论文的发表时间）