论”创设法律关系的意图”:法律介入私人行为的限度
本文试图构建“法外空间”的一般性理论。按照古典政治学、经济学的观点，国家的核心职能之一就是解决私人纠纷。《法国民法典》第4条则确定了现代审判的一个基本原则，即法官不能因法无明文或法不完备而拒绝审判。这是否意味着当事人起诉的所有案件，法院都应受理？而我国民事诉讼法第108条则限定，起诉的要件之一是案件必须“属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”本文尝试阐释法律在确定不介入某些行为时的价值考量，说明法律不介入的正当性。鉴于法院“主管”范围很大程度上取决于民事实体权利义务的界定，研究法外空间无疑对此有助益。 创设法律关系的意图在很大程度上是一种法律推定。法院通常无需考虑这一问题，“只有在出现了麻烦，特别是一方当事人不自愿履行义务，或者一方当事人受到了损害时，法律约束的问题才具有重要性。因此，在许多情况下，认为当事人具有受法律约束的意思，是一种缺乏实际基础的拟制。”42换句话说，它可以作为法院不受理私人行为之诉或不强制执行私人行为的挡箭牌。在实务中，对家庭、社交行为，法院可因“主管范围”而不予受理;对君子协定及初步缔约文件，法院则应受理，在审理后以当事人无创设法律关系的意图为由，驳回诉讼请求。 对创设法律关系的意图，各国都采取了两分模式，即家庭与社交行为的当事人无创设法律关系的意图，法律调整的行为尤其是商业行为则推定当事人有。撷取、筛选哪些市民社会中的行为进入到法律领域，是任何法律必须直面的问题。时代、地域不同，进入法律视闽的行为也必然不同。 从法律介入的角度看，私人行为形成了一个有序的调控梯度，即法律不介入(法外空间)—法律介入(私法自治的法律空间)—国家管制(公域与私域交融的空间)。法外空间最终是由法官界定的。在国家与社会交融、公法与私法汇流的年代，法官不仅要审查公法强行规范对私法行为的影响、厘定“善良风俗”的法律意义、确定宪法基本权对“第三人”效力的边界，还必须确定司法权的边界。
法律介入 私人行为 法律关系
谢鸿飞
中国社会科学院法学研究所
国内会议
当代民商事理论创新与立法前瞻研讨会暨2011首期两岸民商法前沿论坛
北京
中文
80-102
2011-11-12（万方平台首次上网日期，不代表论文的发表时间）