从”新兴权利”现象来看现代权利理论的研究起点(提纲)
如果认为法律是自我圆满的，那么新兴权利之“新”，可能仅在于名称之“新”，并不意味着既有法律不能包含。作为裁判规范的法律，往往被理解为自我圆满状态。所谓的新权利完全可以被既有的权利所包含；新权利也可以通过法律原则、概括性条款等解释出来；有些新权利则完全是自由问题，亦并非所有的自由都是法律上的权利；如果一个新权利名称(包含具体、相对确定的内容)被普遍使用，则通过法律途径(如立法)成为一项新的有名权利。 如果认为法律只是调整社会生活的一种机制，人的行为等还需要其他的政治、伦理等制度规范，那么法律制度自身并不圆满，为适应社会发展，可能就需要有一些新的内容(包括新兴权利)纳入法律之内。这时的新兴权利可能就是全新的。作为行为规范来理解的法律，可能就需要新兴权利指导人的行为。“法益”就其本质而言，就是权利，仅是一种无名称的权利，或者名称暂时还未被普遍接受的权利，或者本身就是包含在抽象的自由权之中，而没有必要赋予独立的权利名称。权利的本质表现为:她有相对独立的一面，但又是一个完全开放的体系。正是为了对抗任何个人判断的态意，才需要法律，尤其是以法律权利作为核心范畴。权利有自己独特的内涵与内容，那就是正当利益;她有自己独立的价值取向，那就是形式正义的追求;她有自己独特的规则或规范效力结构(具体的权利、义务内容及具体法律后果的综合);她有自己独立的裁判规则，尤其是裁判的既判力。在这个意义上，才说权利是相对独立的。 人们自身的概括能力局限、新的社会现象的出现、语言本身的模糊与不确定、多元的个人理解等等，都会造成法律自身并不圆满，有歧义、模糊甚至漏洞，这就要求法律必然、必须是一个开放的制度体系。前向主体的所有利益追求开放(但要经立法程序经正义原则的评价才能上升为权利);后向所有的道德原则及其他相关制度价值开放(但要经法官的裁判程序(含解释、裁量、推理、论证等)纳入法律原则的考量才能作为裁判依据)。
权利理论 正当利益 法律体系 道德原则
彭诚信
上海交通大学凯原法学院
国内会议
当代民商事理论创新与立法前瞻研讨会暨2011首期两岸民商法前沿论坛
北京
中文
150-162
2011-11-12（万方平台首次上网日期，不代表论文的发表时间）